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刑事和解模式研究——兼论我国刑事和解模式的选择
作者:叶 祖 怀    转贴自:法律图书馆    点击数:2453    更新时间:2009/5/13    文章录入:sevensky

[内容摘要]我国学界及司法界依据对刑事和解内涵的不同界定,对我国的刑事和解制度进行了不同的建构,并按照不同的标准对刑事和解的模式做了不同的分类。以和解的达成方式以及刑事和解参与主体之间的相互关系作为分类标准,对近年来我国的刑事和解司法现状进行考察可以发现,我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。而其中,以人民调解模式最能体现刑事和解的价值蕴涵,最适合我国国情,因而应当成为建立我国刑事和解制度的首选模式。

[关键词]刑事和解 和解模式 模式选择


  当前,基于对刑事和解内涵的不同解读以及在价值取向上的各有侧重,刑事和解在我国应采何种模式,法学界及司法界均有不同声音,各地司法机关迄今所进行的探索亦各具特色。笔者认为,能否准确把握刑事和解的价值蕴涵,并充分考察我国的政治经济和社会发展现状,在现行基本刑事制度的基础上创设出适合我国国情的刑事和解模式,是关乎我国刑事司法是否有助于和谐社会构建的重大问题。

一、刑事和解制度考略

(一)刑事和解的概念界定
  关于刑事和解的概念,我国目前尚未形成一致的观点。
  比较通行的观点认为,刑事和解一般是指在犯罪发生后,经由调停人的帮助,使被害人与加害人直接商谈,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是为了修复被加害人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人和被害人之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。[1]
  有学者认为,刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中,被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种制度。[2]
  也有学者认为,在我国所谓刑事和解,是指在犯罪行为发生后,经由司法机关的职权作用,被害人和加害人面对面地直接商谈,促进双方的沟通与交流,从而确定犯罪发生后的解决方案,目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,使犯罪人改过自新,复归社会。司法机关的职权作用,可以保障和解的有效性及合法性。[3]
  不同的概念界定,实际上表明了论者对我国刑事和解制度的不同建构,包括对刑事和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、调停人的设置、和解后果等的不同认识。
(二)刑事和解与恢复性司法
  在我国,也有论者将刑事和解做狭义与广义之分,认为狭义的刑事和解是恢复性司法程序的起源,广义的刑事和解就是恢复性司法程序。[4]根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第3条的规定:“恢复性司法方案系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序(restorrative process)是指被害人、加害人及其他受犯罪影响的个人或者社区居民——通常在一个公正、中立的第三方的帮助下——积极协商,共同寻找解决犯罪引发问题的任何程序。恢复性程序可能包括调解、调和、会商和共同定罪。”由此看来,上述对刑事和解内涵的狭义和广义区分不无道理。
但是,恢复性司法(restorative justice)作为与报应性司法(retributive justice)相对应的概念,在我国,人们在谈论时更多的是从观念意义上,将恢复性司法视为一种理念。而谈到刑事和解,则更多的是从制度层面,认为刑事和解体现了恢复性司法的理念。为不致引起语义上的混乱,本文所指刑事和解,即是指刑事和解制度。
(三)刑事和解的制度渊源及发展轨迹
  现代意义上的刑事和解,又被称为“被害人与加害人的和解”(Victim-Offender Reconciliatoin/mediation),[5]学界通行的观点认为肇始于20世纪70年代,加拿大安大略省基切纳市实施的一个被害人——犯罪人和解计划(VOR Program)。[6]1978年,美国印第安纳州厄克哈特市也建立了美国的第一个刑事和解计划。其后,随着恢复正义理论、被害人犯罪学等学说的勃兴以及对刑罚价值功能有限性的认识,同时也是基于对司法效益与社会和谐秩序最大化的追求,刑事和解运动在北美、欧洲等地迅速发展。
  美国律师协会于1994年认可了刑事和解,被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末,美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度,适用的项目达300余种。在欧洲,英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例,1983年,芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划,之后逐步推广到100多个自治市,仅1995年,各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。[7]
  刑事和解运动在世界范围内的开展,引起国际社会的广泛关注。1999年7月,联合国做出题为《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的1999/26号决议;2000年4月10日,第十届联合国预防犯罪和犯罪人处遇大会通过《关于犯罪与司法:迎接21世纪挑战的维也纳宣言》,提出为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划,即导入调解和恢复性司法计划,鼓励开发恢复性司法政策、程序和项目;2002年4月,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》(2002/12号决议),对刑事和解的定义、项目的利用、运营、调停人等作出了明确规定。至此,刑事和解在国际上得到了普遍认可,并成为当今世界的一种潮流。[8]
(四)刑事和解的理论基础
  西方学术界对刑事和解理论基础的解说,迄今为止最为全面的是美国著名的犯罪学家约翰.R.戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论框架的考察》一文中提出的刑事和解制度的三个理论框架:平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。[9]
1、平衡理论(equity theory)建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上,当原有的平衡和公正规则被打破时,被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。[10]
2、叙说理论(narrative theory)被视为被害人叙说伤害的过程,该理论的意义不在于故事本身的内容,而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。[11]
从这两种理论产生的背景及内容上看,它们都源于被害人犯罪学的兴起以及以被害人为导向的刑事政策思潮的出现,着眼于强化对被害人的利益保护。
3、恢复正义理论(restorative theory)认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义理论强调,犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯,更是对被害人、对社会甚至对犯罪人自己的伤害,刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补,提倡被害人和社会对司法权的参与。[12]一般认为,恢复正义理论为刑事和解制度提供了最基础的理论支撑。

二、刑事和解模式分类
(一)刑事和解模式分类概览
  目前,学界对刑事和解的模式依据不同的标准进行了划分,而不同的划分标准则形成了不同的模式分类。
1、依众多论者的观点,刑事和解可分为以下四种模式:(1)社区调停模式(community model):在犯罪发生后,犯罪人被逮捕以前由社区进行调解。(2)转处模式(diversion model):在刑事司法程序启动之后、终结之前,将案件交由社会上的纠纷调解中心进行调解。(3)替代模式(alternative model):该模式在尊重被害人意志的基础上,通过改变对犯罪者的刑罚处遇而使纠纷得到解决,实现犯罪者与被害人之间的和解。(4)司法模式(justice model):这种模式重视被害人的利益,将刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段。[13]
2、有学者将刑事和解的模式分为三种:(1)被害人和加害人和解方式(Victim-Offender mediation):被害人和犯罪人在一名中立的调解人主持下面对面交流,协商确定犯罪人应对自己的犯罪行为承担责任的一种模式。(2)会商方式(Conferencing):被害人、犯罪人及其各自的支持者会聚在一起,在调解人的主持下共同讨论犯罪解决方案的一种模式。(3)圆桌会谈方式(Circles):在协调人的主持下,被害人、犯罪人及其各自的支持者以及其他受到犯罪影响的社区成员共同商讨如何处理犯罪案件的一种模式。也有学者将上述模式分别称为调解模式、和解会商模式、圆桌审判模式。[14]
3、有学者以和解的达成是否具有对刑事犯罪的独立处分意义作为划分标准,将刑事和解分为平行模式与整体模式:(1)、平行模式:刑事和解在刑事司法体制之外独立运作,它要求完全在市民社会“自治”的状态下,由社会(社区)及社会个体对犯罪作出自主处置。(2)整体模式:刑事和解通过与正式刑事司法体制的衔接或整合,成为传统司法体制的一部分,承认国家对犯罪处理的决定权。[15]
4、有论者在将刑事和解的结构划分为共识模式、审查模式的基础上,又将刑事和解结构的具体形式图像化:(1)杠型结构:加害人与被害人就各自的权利义务进行沟通,并达成和解协议,司法机关在此过程中处于消极地位,只负责履行告知义务并认可和解协议。(2)倒T型结构:加害人与被害人虽然可以进行协商,但只是有限参与,协议内容只能由司法机关最终确定,并为处理案件提供审查对象。(3)正三角形结构,也称互动模式:加害人与被害人的主体性体现在彼此对达成和解协议的自愿自主,司法机关的优位性体现在对和解协议的真实性、合法性的指导监督,而契约功能在某种程度上也展示出加害人和被害人对司法机关权力的某种平衡。[16]
5、陈瑞华教授将刑事和解分为以下三种模式:(1)加害方——被害方自行和解模式:加害方在认罪悔过的前提下,经与被害方自行协商,就经济赔偿达成书面协议,使得被害方不再追究加害方刑事责任,检察机关经审查后,接受双方的协议和被害人的请求,对加害方不起诉或者建议公安机关撤销案件。(2)司法调解模式:司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作,说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议,从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。(3)人民调解委员会调解模式:司法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件,委托基层人民调解委员会进行调解,对于经过调解达成协议的案件,可不再追究加害方的刑事责任。[17]
(二)刑事和解模式分类评述
  刑事和解的结构,是指刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系,它决定刑事和解的性质和特征,蕴含着刑事和解的基本原则和主要的制度程序。[18]然而,由于学界对刑事和解内涵的不同界定,使得刑事和解的结构模式也呈现出了不同的姿态。
  前述第一种分类,虽然从内容上看涵盖了目前西方各国刑事和解的主要操作模式,但认真分析发现,进行这种分类所采用的标准是不同一的。仅从名称上看,它们之间也不具有同比性。将分类标准不同的概念并列在一起,极易造成理解上的混乱。[19]而且,由于司法模式被认为是一种惩罚性的模式,赔偿被视为是对犯罪人附加的一种惩罚,因而在一定程度上背离了刑事和解的内在价值追求,不属于严格意义上的刑事和解。
  第二种分类以和解达成的方式作为划分标准,界限清晰,但这种分类未能就司法机关在刑事和解中的地位和作用、与被害人和加害人之间的相互关系以及和解的法律后果做直观的展示。
  第三种分类将刑事和解划分为平行模式与整体模式,但其赖以划分的基础就存在这样的疑问:是否真正存在一个可以完全独立于刑事司法体制之外的完整的刑事和解过程,以至于自犯罪发生至案件最终处理完毕,期间根本就找不到刑事法律或者司法机关的身影?答案是否定的。实际上,无论是警察将案件移交给社区,还是司法机关最终认可他们所达成的协议,它们都未能从根本上逃脱法律或者司法权力的光顾。而一旦无法达成协议,则案件进入诉讼程序更是必然的和唯一的结果。即使是司法机关对与被害人达成和解协议的犯罪人的“不处理”,从另一个角度讲,也可以被视作是一种司法体制之内的“处理”。所以,所谓社会(社区)及社会个体对犯罪进行的“自主处置”,并不具有绝对意义。
  第四种分类,则是建立在首先对刑事和解的内涵和结构进行清晰界定的基础上,将各种模式以模型的方式进行了形象的演绎,直观、生动地展示了刑事和解的蕴含,意在揭示刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系,展现出独特的魅力。
  陈瑞华教授则着眼于我国刑事和解的各种运行方式在程序启动、具体参与人、调解主持人以及协议的促成方式等方面存在的区别进行分类,既勾勒出了各参与主体之间在刑事和解过程中的相互关系,也与我国刑事和解的司法现状最为贴近。但是,由于其将刑事和解的法律后果限定在最终不追究加害人刑事责任的范围内,从而将法院适用刑事和解对犯罪人判处非监禁刑的情形排除在外,导致适用范围过窄。
应当看到,虽然当今世界各地并存的各种刑事和解模式异彩纷呈,但它们都有一个共同意旨,就是使犯罪人和被害人进入一种对话状态。而在具体的模式选择上,也只有紧密结合本国本地的实际情况,采用最适合自己的模式,才能使刑事和解制度焕发出应有的生机。

三、我国现有刑事和解模式综述
  笔者尝试以和解的达成方式及刑事和解参与主体之间的相互关系为标准,对我国刑事和解的主要司法模式进行归类梳理。
(一)被害人与加害人和解模式(海淀模式)
  被害人与加害人和解模式,是指对于符合适用刑事和解条件的案件,由加害人与被害人自行协商,就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成书面协议,司法机关据此对加害人不再追究刑事责任或者对其依法从轻处罚。以北京市海淀区为代表的部分地区采用此种模式。
  2002年,北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。基本运作程序是:检察机关在审查确认案件事实的基础上,告知当事人双方轻伤害案件的法律规定和刑事政策,双方可以本人或委托他人与对方进行和解,并签署和解协议后提交检察机关,检察机关在审查确认和解协议出于双方真实意思表示,赔偿金已实际支付等内容后,对加害人作出退回公安机关处理或者相对不起诉的决定。[20]2003年7月,北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月,浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》,也都做出了类似的规定。
  被害人与加害人和解模式的主要特征是:(1)由被害人和加害人自行协商达成和解协议;(2)司法机关只负责履行告知义务,并不积极介入和解过程;(3)被害人要求不追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚;(4)司法机关根据双方达成的赔偿协议及被害人的请求,不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。
(二)司法人员调解模式(朝阳模式)
  司法人员调解模式,是指司法人员对于符合适用刑事和解条件的案件,在加害人和被害人提出申请后,主持调解协商,推动双方就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成和解协议,司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。采用此种模式的以北京市朝阳区为代表。
2002年初,北京市朝阳区人民检察院制定《轻伤害案件处理程序实施规则(试行)》,其中规定:犯罪嫌疑人或者被害人已经聘请律师的,由双方律师进行协商;犯罪嫌疑人和被害人有一方没有律师的,应当在检察人员的主持下进行协商。由于在实践中双方同时聘请律师的情形极为少见,由检察人员主持和解就成为其主要的调解方式。[21]
  司法人员调解模式的主要特征是:(1)加害人和被害人双方自愿进行和解;(2)由司法人员主持和解协商;(3)司法机关将双方达成的和解协议作为不再追究加害人刑事责任或者对其依法从轻处理的依据。
(三)人民调解模式(杨浦模式)
  人民调解模式,是指司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件,委托基层人民调解委员会进行调解,达成和解协议的,不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。以上海市杨浦区为代表的部分地区采用人民调解模式。
  2005年3月,上海市杨浦区人民检察院与区司法局签订《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定(试行)》。同年11月,杨浦区公检法司机关联合制定《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定(试行)》,就轻伤害案件在受理、立案、审查起诉和审判阶段调处成功后公诉权的退出机制等问题作出了明确规定,通过委托人民调解,在对民事部分达成一致赔偿结果后,对刑事部分的加害人分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚等处理。2006年,上海市公检法司机关联合出台了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》。2008年5月,广东省珠海市斗门区人民检察院与区司法局也签订了《关于办理轻微刑事案件委托人民调解的意见(试行)》。此外,江苏省南通市检察机关探索“检调对接”制度,对一些轻微刑事案件,经当事人双方自愿申请后,在大调解中心的主持下积极进行调停和解,签订和解协议,最终通过刑事实体上的宽大处理,促使当事人之间尽快修复业已遭到破坏的社会关系。[22]
  人民调解模式的主要特征是:(1)被害人和加害人自愿申请进行和解;(2)双方在人民调解组织的主持下,就民事部分达成赔偿协议,并就加害人的刑事责任承担达成谅解;(3)司法机关根据双方达成的赔偿协议及被害人的请求,不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。
(四)联合调解模式(新北模式)
  联合调解模式,是指司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件,委托联合调解机构进行调解,达成和解协议的,不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。
  2006年3月,江苏省常州市新北区成立轻微刑事案件联合调解领导小组,联合调解领导小组由区政法委、检察院、法院、公安、司法局、信访局以及各乡镇、街道的公安派出所、司法所组成,根据有关司法解释,对八类公众利益危害程度低的轻微犯罪案件,如果犯罪人主观恶性不深,认罪态度较好,被害人也给予谅解,且和解后受损社会关系可以修复的,可适用和解方式处理。[23] 2006年4月山东省烟台市制定的《平和司法程序操作规则(试行)》规定与此类似,只是和谈程序的召集人和主持人由综合治理办公室指定,参加人员有综合治理办公室、政法机关办案人、社区代表及双方当事人等。
联合调解模式的主要特征是:(1)加害人和被害人双方自愿进行和解;(2)由联合调解机构人员主持和解协商;(3)司法机关将双方达成的和解协议作为不再追究加害人刑事责任或者对其依法从轻处理的依据。

四、我国刑事和解的模式选择
  公正与效率是法律永恒的价值追求。由原来的过度注重效率乃至于以牺牲公正为代价,转向今天的公正与效率并重甚至更加注重公正,标志着我国向现代文明法治社会迈出了艰难但却是关键的一步。刑事和解的蕴含体现了司法的公正与效率价值,符合刑法的谦抑精神和以人为本、构建和谐社会的时代要求,有利于提高司法效率,节约司法资源。因此,对任何刑事和解模式的探索和选择,均应有助于刑事和解价值的充分实现。
(一)关于被害人与加害人和解模式
  被害人与加害人和解模式试图尽可能的在现有法律框架内,以最小的司法成本引进刑事和解制度,但却显得束手缚脚,司法机关在和解过程中也消极被动,几无作为。由于适用的案件范围规定过窄,在和解过程中司法机关又不主动介入,也未借助社会力量来推动和促进和解,使得刑事和解的实际适用率严重偏低,基本丧失了推广价值。如北京市将刑事和解的适用范围限定在轻伤害案件,司法机关又奉行对和解过程的“不介入”政策,2003年7月1日至2005年12月31日,七个区检察机关的公诉部门共受理各类刑事案件27427件,其中轻伤害案件有4607件,占案件总数的16.8%。而在这些轻伤害案件中,适用刑事和解结案的只有667件,刑事和解适用率仅为14.5%,最低的区院更是仅有3.9%。[24]究其原因,虽然被害人、加害人双方往往并不缺乏和解的积极性,但是因为没有调解人居间调停,达成和解协议的可能性大为降低。如此低的适用率,使得刑事和解变得可有可无,无法充分发挥其应有的恢复正义、促进和谐的价值功能,也使这种模式无法起到示范作用,因而不能成为未来我国刑事和解模式的选项。
(二)关于人员机关调解模式
  司法人员调解模式的最大优点是可以增加达成和解的可能性,极大地提高刑事和解适用的比例。由于司法人员既熟悉法律、政策和案情,又拥有公权力,因而由司法人员主持调解,可以大大增加当事人之间达成和解的可能性。目前,司法实践中采用这一模式的情形较为普遍,而由检察机关主持调解的主张,在理论界和司法界也占据着主导地位。但是,笔者认为,这种模式同样不应成为我国采用的模式,理由是:
1、公权力的扩张易导致权力滥用
司法人员本就拥有对犯罪的追诉权和审判权,如果在刑事和解过程中又同时拥有对调解进程的控制权,实际上是司法权的进一步扩张,违背了现代文明法治国家的公权力退让原则。由司法人员主持调解,又会产生角色上的冲突,并易诱发司法腐败,这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解的主要理由之一。[25]
2、与司法人员所担负的职责相悖
  侦查人员的职责是查明犯罪事实、追诉犯罪,而适用刑事和解的前提之一是犯罪事实已经查清,已有足够的证据表明犯罪嫌疑人即是犯罪行为的实施者。如果在案件侦查期间同时由其担任和解的调解人,将会影响其职责的正确履行。在我国,检察机关既是犯罪的追诉者,同时还担负着法律监督的职责,对刑事诉讼的全过程实施法律监督,由检察人员同时充当调解人的角色,也将会影响到检察权的正确行使。审判人员肩负着对被告人是否定罪量刑的职责,而由其同时担任调解人,则调解的过程和结果必然地会影响其个人感受,并最终影响判决的结果,这就意味着,被告人或者被害人的合法权利难以得到切实保障。仅仅以域外有的国家和地区采用这一模式,或者以我国现行法律赋于了法官对刑事自诉案件的调解权,作为论证这一模式合理性的依据,也不具有任何逻辑上的意义。
3、有违平等和自愿原则
  当事人意思自治是刑事和解的基本要求之一。司法人员既是调解人,同时又拥有对加害人的实体处理权,这就使三方的地位处于严重的不对等状态,打破了刑事和解的三方平衡。在调解过程中,加害人将会感受到巨大的心理压力,从而影响其真实意思的充分表达。
4、损害法律和司法机关的权威
  对于那些在刑事和解引入前本就可以依法不追究刑事责任的犯罪案件,在进入刑事和解程序后,一旦出现虽经司法人员努力推动和促成和解,但加害人与被害人最终仍未能达成和解协议的情况,司法机关便会陷入一个两难的、极为尴尬的境地:若追究加害人的刑事责任,就违背了法律规定的精神以及宽严相济刑事政策的要求,背离了适用刑事和解的初衷;若仍然不予追究,则无疑会损害法律及司法机关在加害人、被害人心目中的权威。
5、影响司法机关的形象和声誉
  进行调解时将不可避免地涉及经济赔偿问题,而调解的过程实际上就是调解人发挥自己的影响力,促使双方各自让步并最终达成一致的过程。司法人员对和解过程的深度介入,将会使加害人误以为司法机关只是被害人利益的忠实维护者,也会使被害人产生司法机关偏袒加害人的错觉。长此以往,会对司法机关的形象和声誉造成严重的不良影响。
6、挤占有限的司法资源
  对于当事人双方无法自行达成和解协议的案件,调解总是需要一个过程,主持调解会额外占用司法人员大量的时间和精力。实际操作中调解程序的不规范将损害刑事和解的程序公正价值,而规范的操作程序却会给本就有限的司法资源造成更大的压力。
  需要说明的是,联合调解模式与司法人员调解模式在本质上具有相似性,它们的唯一区别是,和解的调解人不仅仅是司法人员,而是由党务、司法、行政等多方人员组成的联合调解组织。虽然联合调解组织不具有直接处分刑事案件的权力,但从组织结构来看,它仍然具有公权力的性质,有的甚至还有公安司法机关办案人员直接参与调解,因而联合调解模式具有与司法人员调解模式同样的弊端。
(三)关于人民调解模式
  人民调解模式尝试通过刑事和解制度与人民调解制度的衔接,将人民调解引入刑事和解过程。
人民调解即人民调解委员会的调解,是指在人民调解委员会的主持下,以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷当事人进行说服教育,规劝疏导,促使纠纷各方互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众性自治活动。作为一种纠纷解决机制,人民调解与刑事和解存在许多共同之处:在解纷范围上有重叠和交叉;都是建立在依法和当事人自愿的基础上;说服教育、排解疏导是化解纠纷的主要手段;都有利于促进社会的和谐稳定。笔者认为,基于我国的国情,这一模式应当成为我国刑事和解的首选模式。
1、解纷范围上的重叠和交叉
  众多论者认为,人民调解作为刑事诉讼体制外的一种解纷程序,与刑事和解难以实现制度上的衔接,或将开启刑事案件民间“私了”合法化的闸门。但事实上,在我国现行法律中,早已存在轻微刑事案件民间调解与刑事诉讼程序衔接的相关规定。
  我国《婚姻法》第43条规定:“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解”;第45条规定:“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉”。从第45条的规定来看,似乎第43条规定的居民委员会、村民委员会以及所在单位可以调解的案件范围不包括已经构成犯罪的案件。但是,根据我国《刑事诉讼法》第15条第(四)项规定,“依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。而依照我国《刑法》第260条第一款、第三款的规定,虐待罪即是告诉才处理的犯罪。这就意味着,对于已经构成虐待罪但尚未造成严重后果的案件,只有在居民委员会、村民委员会以及所在单位调解未果,受害人提出告诉的情况下,才进入刑事诉讼程序;调解成功,受害人不告诉的,就不再进入刑事诉讼程序,已经进入的,也应当终止诉讼程序。而此处的调解人,当然应当包括设立于居民委员会、村民委员会以及所在单位之中的人民调解组织。
  由此可见,在我国的现行法中,人民调解制度与刑事诉讼制度就已经实现了有机衔接。那种视人民调解制度与刑事和解、与刑事诉讼制度如水火,认为难以有效整合的观点,显然是无法成立的。表面看来,提起告诉之前的调解,确实有点象人们经常提到的所谓“私了”,但我们知道,它显然不是。
  当然,进入诉讼程序后的人民调解,不是指由人民调解机构独立地就刑事案件的最终处理作出决断,而仅是根据当事人的委托,就其中的民事部分进行调解协商,并在此基础上使双方就加害人刑事责任的承担达成谅解。这个过程只是“和解”的过程,而不是刑事和解的全部。作为一种制度,刑事和解的过程还包括司法机关对刑事案件进行处理的所有活动,如对案件的审查,对和解过程的监督,对和解协议的审查和运用,对案件程序或实体上的最终处理,等等。因此,由人民调解机构主持下的和解,只是整个刑事和解过程的一部分。
2、人民调解组织是适格的调解主体
  联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》对恢复性程序的定义是:被害人、加害人及其他受犯罪影响的个人或者社区居民——通常在一个公正、中立的第三方的帮助下——积极协商,共同寻找解决犯罪引发问题的任何程序。对调解人的定义是:调解人是指其作为公平和公正地促进当事方参与恢复性司法程序的人。调解人应以独立的姿态介入,并且始终保持中立立场,以公正方式行使职权。从现代刑事和解制度的渊源来看,如果离开门诺派教徒志愿者的积极参与和推动,当年加拿大安大略省的初次尝试、美国第一个刑事和解计划的产生都是不可想象的。当前西方各国的刑事和解计划,普遍吸收教会或经专业培训的社区自愿人员参与,这也是由刑事和解的内在价值需求所决定的。
  解构“和解”的内涵可以发现:它要求双方当事人对实行和解必须出于自愿;在和解的参与主体上,要求包括调解人在内的三方参与人处于对等的地位,任何一方都不应拥有凌驾于其他方之上的特权,从而对当事人双方的真实意思表达形成压力;和解协议的达成不是缘于程序内的或者程序以外的任何外在压力,而是当事人自由意志的体现。人民调解作为一项具有中国特色、为我国宪法所确认的法律制度,根据我国《民事诉讼法》、国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》等规定,人民调解委员会的性质是调解民间纠纷的群众性组织,在地位上独立于任何刑事司法机关,具有相对的独立性和中立性,因而也更具有公信力。人民调解遵循自愿原则、合法原则、平等原则、尊重当事人诉讼权利的原则。人民调解员来自乡村和各个社区,具有人民性、普遍性和自治性等特点。人民调解的基本属性表明,它是担当刑事和解调解机构的适格主体。
3、人民调解程序规范
  国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》等对人民调解委员会的工作程序进行了明确、详细的规定,包括:当事人要求调解纠纷的,应提交调解申请书;受理调解纠纷,应当进行登记;根据需要向有关方面调查核实的,制作调查笔录;调解过程制作调解笔录;调解成功的,制作人民调解协议书;对当事人回访时,制作回访记录,载明协议履行情况,等等。上述文书还分别要求相关当事人、调查人、调解主持人、记录人签名,有的还要加盖人民调解委员会的印章,而所有文书都应立卷归档。如此详尽、规范的操作程序,是当事人自行和解或由其他非人民调解组织调解所无法比拟的。这就使司法机关对和解协议真实性、合法性的审查,并不意味着仅仅是对协议书本身的审查,而是还可以对和解的全过程进行全面、有效的把握,确保和解的程序正当性。
4、人民调解组织基础深厚,设置普遍
  民间调解作为中国基层社会的一种权利保护机制,广泛存在于民众生活之中,有悠久的历史传统,有深厚的群众基础,具有普遍性的特点。所以,它仍将是中国社会解决民间纠纷,保护公民权利的重要方式。[26]
  人民调解以其自愿协商性、程序简易性和成本低廉性而深受人民群众的欢迎,在调处社会矛盾中的作用日益凸现,被人们称为解决矛盾纠纷的“第一道防线”。我国的人民调解组织主要设立在农村村民委员会、城市(社区)居民委员会,乡镇、街道,企业事业单位,行业性组织。截至到2002年,我国已建立人民调解组织90余万个,拥有人民调解员近800万人[27]。据不完全统计,1999年至2007年底的8年间,人民调解员共调解各类民间纠纷4000多万件,调解成功率达95%。[28]人民调解员来源于社会和民间,有着广泛的群众基础,众多调解员具有丰富的调解工作经验。此外,人民调解制度还拥有国家的各种资源支持。近年来,为适应形式的需要,许多地方开始采用政府购买服务的方式,建立专职的人民调解员队伍,人员由司法行政机关统一招聘和组织培训,经费纳入各级政府财政预算。[29]因此,随着我国政治经济的持续发展进步,人民调解制度的不断改革完善,由人民调解委员会作为刑事和解的调解机构,在我国有着越来越坚实的物质基础和强有力的组织保障。
5、有利于节约司法资源,提高诉讼效率
  总的来讲,目前我国司法机关已经面临着巨大的案件压力,且司法资源紧缺的状况短期内难以改变。刑事和解的程序,一般说来包括权利告知、和解的提出与审查、和解准备,和解陈述与协商、签订和解协议、和解协议的审查与履行等。如果司法机关深度介入和解过程甚至充当和解的调解人,显然会耗费更多的司法资源,严重降低诉讼效率,甚至会影响刑事和解的效果,最终也将使司法人员失去适用刑事和解的动力。要做到既能够实现正义,又不失去诉讼效率,引入社会中立力量主持和解、参与刑事和解的过程是一个有效的途径,而司法机关可以通过对适格调解员的遴选、对和解过程的监督、对和解协议真实性、合法性的审查、对协议履行的监督等方式,确保刑事和解的程序正当。这样既充分利用现有社会资源,又可以做到兼顾正义与效率。
  当然,我们应当看到,在我国建立刑事和解的人民调解模式,虽然不存在严重的制度性障碍,但立法和司法实践中仍有许多问题需要解决。如:对人民调解制度重新进行定位,适当扩大人民调解的职能,将对轻微刑事案件的调解纳入工作范围;建立专职人民调解员(刑事和解调解人)资格认证制度;对人民调解协议的效力进行界定;建立刑事和解与人民调解的衔接机制;在刑事和解背景下,再造自诉案件的调解、和解与刑事附带民事诉讼的调解程序;确立检察机关对刑事和解的法律监督地位等。

注释:

[1] 刘凌梅:“西方国家刑事和解理论与实践介评”,载《现代法学》2001年第2期;刘方权、陈晓云:“西方刑事和解理论基础介评”,载《云南法学》,2003年第1期;樊崇义、陈惊天:“和合思想与刑事和解”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第78页。
[2] 陈光中、葛琳:“刑事和解的理论基础与适用构想”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第78页。
[3] 刘守芬、李瑞生:“刑事和解机制建构根据探讨”,同上注,第162页。
[4] 晏向华:“刑事和解-体现和谐社会理念”,载《检察日报》2005年10月21日。
[5] Victim-Offender Reconciliatoin与Victim-Offender mediation从字义上看并无本质区别,所以目前国内相关著述大都通译为“被害人与加害人和解”。但也有论者将二者加以区分,将前者译为“被害人与加害人和解”,将后者译为“被害人与加害人调解”,并将二者并列为恢复性司法的两种模式。参见李袁婕:“我国恢复性司法程序之完善”,载陈光中、陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》2005年卷,中国政法大学出版社2005年版,第224页。

[6] 1974年5月,加拿大安大略省基切纳市的两名年轻人承认犯有22起破坏财产犯罪,在缓刑官和门诺派教徒志愿者的努力下,法官令加害人和所有的被害人会面。通过交谈,两名年轻人认识到自己行为的危害,并与被害人达成了损失赔偿方案,法庭据此对两名年轻人做了缓刑处理。
[7] [芬]乔森•拉蒂:《芬兰刑事司法制度》,王大伟等译,中国人民公安大学出版社1999年版,第21-22页。
[8] 刘凌梅:“西方国家刑事和解理论与实践介评”,同前注[1],第152页;黎宏:“刑事和解:一种对传统刑法理念的挑战”,同前注[2],第365页。
[9] 向朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”,载《中国法学》2003年第6期,第113页。
[10] 刘方权、陈晓云:“西方刑事和解理论基础介评”,同上注,第45页。
[11] 马静华:“刑事和解的理论基础极其在我国的制度构想”,载《法律科学》2003年第4期,第81页。
[12] 刘方权、陈晓云:“西方刑事和解理论基础介评”,同前注[10],第45页;向朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”,同前注[9],第114页。
[13] 刘凌梅:“西方国家刑事和解理论与实践介评”,同前注[1],第153页;樊崇义、陈惊天:“和合思想与刑事和解”,同前注[1],第82页。
[14] [美]丹尼尔•W•凡奈思:“全球视野下的恢复性司法”,王莉译,载狄小华、李志刚主编:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第67-70页;汪蕾:“罪犯矫正的新思路——恢复性司法之视角”,载王平主编:《恢复性司法论坛》2007年卷,中国检察出版社2007年版,第215-216页;张庆方:“恢复性司法——一种全新的刑事法治模式”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第12卷,中国政法大学出版社2003年版。
[15] 唐芳:“恢复性司法的困境极其超越”,载《法律科学》2006年第4期。
[16] 鲁秉松、陈小利:“刑事和解的结构探究”,载龚佳禾主编:《刑事和解制度研究》,中国检察出版社2007年版,第111-115页。
[17] 陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式”,载《中国法学》2006年第5期。
[18] 鲁秉松、陈小利:“刑事和解的结构探究”,同前注[16],第103-111页。
[19] 从词义上看,community:“社区,团体,社团”;diversion:“转向,转换,”;alternative:“二中择一, 可供替代的”;justice:“司法,审判”。参见《精选英汉/汉英词典》,商务印书馆/牛津大学出版社1986年版。它们属于分类标准不同的词。同划分任何语法单位类别一样,给短语分类也应遵守一个不可忽视的原则:划分出来的类别能够有效地服务于分析。而这样的模式划分表述,显然不利于人们做出正确的判断。
[20] 黄京平、张枚、莫非:“刑事和解的司法现状与制度构建”,同前注[2],第215页。
[21] 参见“北京市:朝阳区检察院扩大轻伤害案件不起诉范围”,载《中国青年报》2002年12月16日;黄京平、张枚、莫非:“刑事和解的司法现状与制度构建”,同上注,第215页。
[22] 王松苗:“南通:‘检调对接’有效钝化社会矛盾”,载《检察日报》2006年7月26日。
[23] 方海明、沈国勇、王宗明:“恢复性司法视野中检察工作机制探索”,载庄建南主编:《和谐社会语境下的中国检察制度》,中国检察出版社2007年版,第60-61页。
[24] 王立:“轻伤害案件刑事和解的实务现状”,同前注[2],第218页。
[25] 叶祖怀:“刑事和解若干理论问题研究”,载《法律适用》2008年第1-2期。
[26] 夏勇:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社1995年版,第326页。
[27] 中共中央办公厅、国务院办公厅转发:《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》,2002年9月24日。
[28] 李冰:“第二届中华全国人民调解员协会工作报告”,载《人民调解》2008年第1期。
[29] 2006年6月,珠海市委、市政府下发《关于加强我市人民调解工作的意见》,对新形势下完善与加强人民调解工作提出了新的要求,并决定在全市建立专职人民调解员队伍。参见杨金华:“创新人民调解,促进社会和谐”,载《珠海特区报》2007年6月18日。



(作者单位:广东省珠海市斗门区人民检察院)

 
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